[ 판례 해설 ]
허위 근저당에 의한 경매신청의 경우 해당 경매신청은 무효이고 이러한 허위 근저당권에 의하여 신청된 경매절차에서 낙찰받은 자 역시 소유권을 취득하지 못한다는 것이 일반적인 판례의 경향이다.
그러나 허위 근저당권을 주장하고 있는 채권자나 사해행위 취소를 구하는 채권자의 가장 큰 관심은 소유권을 누가 갖느냐가 아니라 자신의 채권을 어떻게 회수할 것인지 이다. 이 판례는 채권자의 실질적 관심을 보여주는 판례이고 결국 법원은 이러한 채권자의 요구에 부응하여 이러한 판결을 선고한 것이다.
즉, 이 사건 채권자는 허위 근저당이 설정된 점에 관하여 실질적 이득이 될 수 있도록 허위 근저당권자에 대하여 배당이의를 주장하였고 배당이의 금액만큼 재배당을 받게 된 것이다. 만약 이 사건에서 채권자가 기존의 법리대로 경매절차를 무효로 시키고 다시 경매절차를 진행시켰다면, 자신의 채권 만족을 얻기 위한 방법은 재경매절차에서 배당 뿐이고, 더욱이 채권자는 일반채권자로서 우선변제권이 존재하지 않기 때문에 자신의 채권을 모두 변제 받을 수 있을 지도 의문스러운 것이었다.
이 사안에서 채권자는 자신은 일반 채권자에 불과하여 우선변제를 받을 수도 없는 처지였지만 배당이의를 통하여 실질적 우선변제를 받을 수 있게 되었다.
[ 피고 주장 ]
피고는 원심에서 제출한 항소이유서의 진술에 의하여, 가사 이 사 건 근저당권이 애초 위 소외 4와과 소외 1 주식회사 사이에 아무런 채무 없이 허위로 설정된 것이라고 하더라도 선의의 제3자인 피고에게는 민법 제108조에 의하여 이를 대항할 수 없다고 주장하였다.
또한 피고가 이 사건 근저당권을 양수한 것이 가사 사해행위가 된다고 하더라도 그것이 사해행위로 취소되지 않는 한 배당이의의 소에 의하여 그 시정을 구할 수 없다고 주장하였다.
[ 법원 판단 ]
통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고 다만, 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못한다고 할 것이므로( 민법 제108조 ), 채권자취소의 소로써 취소되지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 근저당권을 양수한 것이 가사 사해행위가 된다고 하더라도 그것이 사해행위로 취소되지 않는 한 배당이의의 소에 의하여 그 시정을 구할 수 없다는 피고의 주장에 대하여 배당이의의 소와 사해행위취소의 소는 그 성질, 요건, 효과 등을 달리하므로, 제3자가 허위의 근저당권에 기하여 배당을 받은 경우에 배당채권자는 채권자취소의 소에 의하지 아니하고 당연히 배당이의의 소로써 그 시정을 구할 수 있다고 판단하고 있다.
앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채권자취소의 소 및 배당이의의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
