사실관계
(1) 피고들과 합자회사 ◑□창호, 합자회사 ○○동 ○○호, 합자회사 한◇◈◈유리, 합자회사 △△창호 등6개 회사(이하 ‘이 사건 공동도급업체들’이라 한다)는 원주시 일대의 토지를 공동으로 매수하여 공장부지로 조성하기로 하되, 그 공장부지 조성비용은 각 업체별로 분할된 공장부지 면적에 상응하는 비율로 분담하기로 약정하였다.
(2) 원고는 2008.8.경 이 사건 공동도급업체들로부터 위 토지를 공장부지로 조성하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 5억6,000만 원(부가가치세 별도), 공사기간 2008. 8. 경부터 2008. 10. 경까지로 정하여 도급받았는데, 이 사건 공사계약서(을 제1호증)에는 ‘보강토 쌓기는 발파석 쌓기로 견적하였음’이라고 기재되어 있고, 원고는 이 사건 공사구간의 비탈면에 대하여 전석(발파석)쌓기 방식의 석축을 시공하였다.
(3) 원고와 이 사건 공동도급업체들은 2009. 7. 6.경 이 사건 공사 및 추가공사에 대하여 정산합의(이하‘이 사건 정산합의’라 한다)를 하였고, 원고는 2009.7.30.경 이 사건 공사 및 추가공사를 모두 완료하였다.
(4) 이 사건 정산합의 후 피고들이 공사대금을 일부 변제함에 따라, 원심판시와 같이 원심 변론종결일 현재로 피고 한▽▽테크가 미지급한 공사대금은 123,564, 373원이고, 피고 △△창호가 미지급한 공사대금은 173,347,300원이다.
(5) 한편 원심 감정인 소외인은, ① 이 사건 공사구간 중 A 구간(피고 한▽▽테크 전유부분, 시공 높이 7m)및 F구간(피고 △△창호 전유부분, 시공 높이 5.8m) 의 비탈면에 전석쌓기 방식의 석축을 시공하였으나,이는 처음부터 공법 선정을 잘못한 것이고 그 시공 또한 부실하게 되었으며, ② 결국 A구간 및 F구간에 대하여 안전성을 갖추려면 위 석축을 철거하고 콘크리트 옹벽으로 재시공하는 전면 보강 공사를 하여야 하는데, A구간의 콘크리트옹벽 재시공 공사비용은 65,490,818원, F구간의 콘크리트 옹벽 재시공 공사비용은 87,364,487원 이라고 감정하였다.
대법원 판단
(1) 토목공사로 인하여 생기는 비탈면을 공사하는 경우에 시공 높이와 토압 및 하중지지 필요성 등에 따라 전석 쌓기 방식의 석축, 깬 돌 쌓기 방식의 석축, 콘크리트 옹벽, 보강토옹벽 공법을 선택하여 시공하는데,전석 쌓기 방식의 석축은 일반적으로 2m 이하의 높이로 시공하는 경우에 사용되고 토압 및 하중지지가 불가능하며, 3m의 높이를 넘는 경우에는 콘크리트 옹벽 및 보강토 옹벽 공법이 사용된다. 원고와 이 사건 공동도급업체들은 이 사건 공사계약을 체결하면서 전석 쌓기 방식으로 석축을 시공하기로 약정하였고, 그에 따라 원고가 이 사건 공사구간 중 A, F구간의 비탈면을 공사하면서 전석 쌓기 방식의 석축을 시공하였다.이와 같이 원고가 이 사건 공사계약의 약정내용에 따라 A, F구간에서 전석 쌓기 방식의 석축을 시공한 경우에 이는 도급인의 지시에 따른 것과 같다고 볼 여지가 있다. 그렇지만 수급인인 원고는 토목 및 건축 공사의 전문가로서 이 사건 공동도급업체들의 요구와 상관없이 비탈면 공사를 위한 석축의 안전성, 견고성, 적합성 등을 판단하여야 할 기본적인 의무가 있고, 설령 이 사건 공동도급업체들이 원고에게 이 사건 공사구간에 전석 쌓기 방식의 석축을 시공해 달라고 요구하였다 하더라도, 원고는 이를 그대로 수용하여 계약을 체결할 것이 아니라 그 타당성 여부를 검토하여 A, F구간의 비탈면 공사에 콘크리트옹벽 또는 보강토 옹벽이 아닌 전석 쌓기 방식의 석축을 시공하는 것이 부적당하다고 판단되었다면, 피고들에게 알려 이를 바로잡았어야 한다. 그런데 원고는 A, F구간의 비탈면에 콘크리트 옹벽 또는 보강토 옹벽이 아닌 전석 쌓기 방식의 석축을 시공하는 경우에 토압 및 하중지지가 불가능하여 석축의 안전성을 신뢰할 수 없어서 위 석축 시공이 매우 부적당함을 알면서도, 피고들에게 이를 고지하지 아니한 채 전석 쌓기로 석축을 시공하였다고 보이므로, 이에 대하여 하자담보책임을 진다고 봄이 타당하다.
판례해설
도급인의 잘못된 지시 및 잘못된 공법요구로 인하여 발생한 하자는 온전히 도급인의 책임에만 해당하는 것일까? 결론은 그렇지 않다는 것이다. 즉 도급인이 공사 전문가가 아니라고 한다면 수급인으로서는 적극적으로 해당 공법의 부적당성을 도급인에게 고지하여 그와 같이 시공하는 것을 막도록 해야 할 것이다.
결국 수급인의 입장에서는 차후 손해배상 책임을 부담하지 않기 위해서는 도급인이 잘못된 공법을 요구한 경우에 차후 소송을 위해서라도 충분한 고지를 했다는 등의 자료를 만들어 둘 필요가 있는 것이다.
